(א) נדון בק״י שהוא דבר ממוצע והסמ״ע כתב דרוב מחברים סבירא להו דנדון בק׳ כדעת רוב שאינו שוה יותר מק׳ ואני מצאתי ראיה לזה מהא דאמרינן בכתובות דף ק׳ דשליח שטעה בכל דהו ולא דמי לב״ד שטעו דהתם רבים ושליח יחיד ואלו כדעת רמב״ם מה בכך דהם ג׳ הא הטעות אינו מצדם כהך נדון דשנים אומרים בהדיא דאינו שוה רק ק׳ רק ע״פ שומת השלישי שוה ק״י וא״כ הטעות רק בחד גברא דהשנים באמת לא טעו כלל ואמרו שאין שוה וא״כ מה הבדל יש בין ב״ד לשליח וכי בשביל שיהיה בקבוץ שלשה אדרבא הא שנים אינן מסכימים ועכצ״ל כדעת הרשב״ם וכן ברור לדינא וכ״כ הסמ״ע:

(ב) להיות קרובים זה לזה דין זה למדו הר״י בן הרא״ש משומת מעשר שני דנישום ע״פ קרובים וצ״ע כי שם אפילו גוים וכ״ת ה״נ כמ״ש מדברי המ״א א״ח סימן ש״ו ע״ש א״כ במעשר שני אפילו הבעלים עצמן הן בעל הפירות כמ״ש הרמב״ם בחבורו ויש לו הנאה אם הם נשומים ביוקר כדי שהכסף הפדוי שייך לו לאכול בירושלים והן הבעל ממון כמ״ש הרמב״ם בפי׳ משנה דהנאה לו אם נשום בפחות ואם כן אף כאן בכלל השומא יהיה הבעלים במנין הג׳ הלוה והמלוה דבר זה מהנמנע ומעולם לא שמענו ובגמרא דכתובות אמרינן שומת ב״ד ומה כח ב״ד יפה ומה תואר ב״ד אם הם קרובים גוים ובעלים. ואפשר דלא אמרו הר״י בן הרא״ש אלא כמ״ש רש״י והנ״י ב״ב דף ק״ז ג׳ שירדו לשום ופי׳ למזון האשה והבנות וצריך לומר דנקטו הנך ולא פי׳ בפשוט לשומת הלוה ולוקח משום דלמה נקט בברייתא לשון שלשה ולא ב״ד וממילא היו שלשה ולכך פי׳ מזון האשה דהיא מוכרת שלא בב״ד רק בעי מ״מ ג׳ לברר השומא כדאמרינן בפ״ב דב״מ ד׳ ל״ב ע״ש. ולפ״ז אף בנידון זה אמרה ר״י בן הרא״ש כיון דלא בעי בית דין רק שלשה לברר השומא א״כ אף בקרובים וכדומה סגי כמו במעשר אבל בשומא דבעי ב״ד פשיטא דלא סגי ולא מועיל קרובים וכדומה דהא בעינן ב״ד וזהו ברור אך אף גם בזה צ״ע כי מה ענין זה למ״ש דשם דבר תורה אפילו שוה מנה שחללהו על שוה פרוטה מחולל אבל כאן הא יש לחוש לנגיעה ולנטיות צד בכל אופנים ולכן דינו צל״ע:

(ג) אבל אם היו נכסים ב״ח וכו׳ המחבר נמשך אחרי דעת המ״מ דדייק הואיל והרמב״ם כתב זה גבי לוקח דבכל שהוא מכרן בטל ש״מ דס״ל בלוה עצמו דינו כמו יתומים ולכך נתן טעם הואיל ואין חיוב על הלוקח בעצמו רק קרקע שלו הוא משועבד א״כ אין יד ב״ד כ״כ כחן יפה משא״כ יתומים דהן כרעא דאבוהן ומכ״ש הלוה בעצמו והחיוב פרעון עליהם מוטל. ובאמת סברא זו קלושה וחלושה עד מאד עד שהרב מ״מ בעצמו כתב שצ״ע ונסתפק בה וכבר תמה הג״ת כי הרמב״ם נמשך אחרי תשובת הרי״ף והמעיין בתשובת הרי״ף שהוא בבעה״ת שער שלישי יראה מבואר דדין אחד ללוה עם לוקח וטעם נכון כי ביתומים כח ב״ד יפה בכ״מ והם אבוהן דיתמי ולכך אם טעו עד שתות מקחן קיים משא״כ בלוה ולוקח שהם אם ירצו יכולים לסלק לטורף בלי ב״ד אין כח ב״ד יפה כ״כ והוי רק שלוחים ובכל שהוא חוזר ואני מוסיף כי לפי טעם הנ״ל א״כ בב״ד שיבררו ויחלקו בנכסי יתומים וטעו בפחות משתות בשומת החלקים למה יהיה קיים וכי חיוב על יתומים מאחד על חבירו ולמה זהו משונה מלוקח שאין חיוב עליו ומכ״ש בחלוקת יתומים וא״כ קשה למה פסק הרמב״ם פרק יו״ד מהלכות נחלאות דין ד׳ ב״ד שעשו חלוקה בין יתומים קטנים לגדולים וטעו עד שתות חלוקתן קיים ועוד פ״ק י״ג מהלכות מכירה דין יו״ד העתיק המשנה דכתובות שום הדיינים וכתב ב״ד שמכרו בנכסי יתומים וטעו עד שחות וכו׳ הרי שהוסיף מלשונו מה דלא נאמר במשנה מנכסי יתומים ואלו דעתו אף בלוה עצמו למה לא כתב סתם או בנכסי לוה ולמה פרט בשל יתומים וזהו ראיה מבוררת דדוקא ביתומים ולא בלוה ולוקח והא דכתב דינו ב״ד שטעו בכל שהוא בלוקח ולא בלוה רבותא קאמר דה״א בלוקח דאינו יכול ליתן בעצמו השדה בשומא דאם יחזור אח״כ על המוכר יאמר מאן שם לך ופשיטא דצריך שומת ב״ד וה״א דדינו כמו בשל יתומים קמ״ל דנא ומכ״ש הלוה דמאן מעכב בידו אם נותן ברצונו השדה למלוה בשומא כמו שירצה פשיטא דאין כח ב״ד יפה וזה ברור וכן נראה דעת הטור ברמב״ם ונכון. ולא ק׳ לשיטת הרי״ף ורמב״ם הא דאמרי׳ כתובות דף ק׳ ר״נ אמר שליח שטעה באלמנה מה אלמנה יחידה אף שליח יחידי לאפוקי ב״ד דרבים נינהו מה נ״מ ברבים או ביחיד הא בשומת לוקח ג״כ רבים ומ״מ דינם כאלמנה וה״ל ניתן טעם דשם כח ב״ד יותר יפה כמ״ש המ״מ וכהנ״ל בשלמא למ״ד שליח כב״ד מה ב״ד שלא לעצמן אף שליח שלא לעצמו ל״ק דהא בלוקח ג״כ לא לעצמן די״ל באמת להך מ״ד בכל שומא אפילו של לוקח אינו חוזר דלא גריעי משליח אבל לר״נ קשיא וצ״ל דס״ל כפי׳ ר״ת דשאנה שם בשליח היינו שליח ב״ד והיינו מב״ד ששמו בשל יתומים וא״כ ה״א דשליח כמותו של הב״ד דבהו מקחן קיים ואף שליח כמוהו ועדיף משארי ב״ד בשל לוקח או לא דסיף כל סוף דאף דעדיף בזה משאר ב״ד דהוא שליח ב״ד בשל יתומים מ״מ הם שלשה והוא חד וזהו טעמו של ר״נ וא״ש. והמ״מ בהל׳ שותפין פ״א נסתפק אי ס״ל להרמב״ם אף בשליח ב״ד שטעה בכל שהוא ולפמ״ש הדבר מוכרח לשיטתן:

(ד) אינו יכול לכוף וכו׳ הש״ך השיג על זה דהב״י כתב זה החילוק בבדק הבית שלא יהיה דברי בעל המאור מחולקים עם תשובת רשב״א ובאמת בלא״ה בטלה מחלוקת כי לא נזכר ברשב״א שאין יכול לכוף המלוה ליקח הך קרקע פורתא והאמת אתו בזה דאין מדברי תשובת רשב״א שום קושיא אבל מ״מ נראה לדינא נכון כמ״ש רבינו המחבר דבלא״ה בדין זה דיכול הלוקח לכוף למלוה שיקח בדמים הך קרקע פורתא הנשאר הוא דעת רז״ה אבל הרמב״ן במלחמות חולק וכתב דיאמר המלוה מה לי ולך וכי הקניתי לך או קניתי ממך קרקע אני אטול כפי שעבודי והנשאר מה איכפת לי וא״כ אף דלא נפסוק כרמב״ן הוא דיאמר הלוקח אני מוחזק בקרקע שלי ואני איני חייב לך כלום ולמה אהיה מפסיד שלי וכמו שיש נעילת דלת בפני לוים כן יהיה בפני לוקחים דלא ירצה לוקח ליקח קרקע כי למחר יטרוף ואפילו שלי אפסיד אבל בלוה מסתברים דברי הרמב״ן כי יטעון המלוה מה לי ולך הלוה אם תפסיד הלא עבד לוה וכו׳ מכור קרקע ופרע לי בדמים ויש כאן נעילת דלת דיאמר אלו הוי לי זוזי הייתי קונה קרקע רק כפי מעותי ועכשיו אני מוכרח לקנות יותר מכפי מעותי מה שאין ביכולתי ולא עלה בלבי מעולם. ודברי הרי״ף שמסכימים לדעת רז״ה אינם אלא בלוקח אבל לא בלוה ומהיכי תיתי לחלוק ארמב״ן ואיש נבוב ילבב כמה חלוקים יש בין לוה ללוקח:

(ה) או שהיא משכונה הסמ״ע דקדק מה או אם רשאי למוכרה כשאין משכונה בידו מכ״ש כשהוא ממושכן בידו ולכן תי׳ דבמשכון אין צריך לידע אם עבר זמן כמו שכתב׳ באורים ודבריו דחוקים בהבנת דברי ש״ע כי עיקר חסר אבל המעיין בבעל התרומות יראה דכל ראיית הנך רבוותא הוא מהך גמרא דפסחים דאביי אמר למפרע הוא גובה דכי מטי זמנו ולא פריק איגלאי מילתא למפרע דהיה של מלוה ולכן אם אקדיש או זבין מלוה קודם זמנו מעשיו קיימים ורבא אמר מכאן ולהבא גובה השתא דלא פריק ודייקו מיניה הא עכ״פ השתא בכלות הזמן ולא פריק הרי הוא שלו ויכול למוכרו כדס״ל לאביי תוך זמנו (ולכן דברי הש״ך בס״ק ט׳ דהכריע כסברא ראשונה דא״י למכור דכן מוכח בסוגיא דפסחים פרק כל שעה ואדרבא כל חילי׳ דבעלי סברא אחרונה הוא משם רק בעלי סברא קדמייתא דחו ליה בתי׳ שונים אבל עכ״פ אין ראיה משם לדבריהם ודבריו צ״ע) ובעל עיטור בשם ר״ח כתב די״ל דשם בפסחים איירי במשכון בידו ולכך מכאן ולהבא גובה דיכול למוכרו אבל בלתי משכון לא וא״כ כוונת המחבר במילת או הרצון או אם נאמר דהך דינא ליתא רק זהו נכון וזה שאמר שאם עבר זמן שקבע לפרוע או דזה ליתא רק שיהיה משכונה בידו כדעת ר״ח דדוקא בזו מכאן להבא גובה וכו׳ ודברי המחבר פשוטים וישרים. והקשה הג״ת לשיטת ר״ח דכל הסוגיא דאביי ורבא איירי במשכונה מה פריך הגמרא לרבא דדייקי ממתניתין נכרי שהלוה לישראל על חמצו ומשני בשהרהינו אצלו וק׳ לס״ד דלא איירי בכך מה איריא לרבא לאביי נמי ק׳ דאף דסבירא ליה למפרע גובה ה״מ במשכון ובס״ד המשנה לא איירי במשכון ולק״מ דהוא סבירא ליה הרהינו אצלו אין פי׳ משכנו דהל״ל בשמשכנו אצלו רק הרהינו פירושו דא״ל אם לא אפדה קנה מעכשיו ובזו לכ״ע אינו עובר כמבואר בא״ח סימן תמ״א ע״ש ולכך לא מוקמינן במשכון גרידא דבזה לרבא מ״מ מכאן ולהבא גובה ופשוט:

(ו) יכול למוכרה פשוט משמע בלי שומא כלל והקשה הסמ״ע הא לעיל סימן ע״ג משמע אפילו במשכן מטלטלין לא ימכרנה אלא בבית דין ותי׳ דשם מהני ב״ד של הדיוטות ואף כאן איירי בכה״ג ודבריו דחוקים כי מזה לא נזכר כלל בטור ובעה״ת שער מ״ג אשר שם מקורו. והט״ז דעתו לחלק בין מקרקע ומטלטלין דבמטלטלין שאינ׳ ניכר כמה היה שוה צריך עכ״פ שומא משא״כ בקרקע דארץ לעולם עומדת ותמיד שלך לפניך להבחין שויה א״צ שומא. ומלבד דדבריו דחוקים דהא מי יודע אם יתקן או יקלקל הקרקע בשבח וגרעון ושהרי שווי קרקע משתני׳ לימי׳ ורגעי׳ עד שבאמת אמרו שאין אונאה לקרקעות כי כמעט אין שומתן ידוע וא״כ מי יבחין אח״כ השומא שהיה באותו זמן ואין לו אלא לפי שערו אף גם דא״כ הא דאמרינן יבפ״ב דב״מ כרב ספרא דביקש לחלוק בלי שומא והביא ראיה מהא דתנן אלמנה מוכרת שלא בב״ד וקשה מה ראיה יש מן קרקע למטלטלין דשם שומתו ודוע בכל זמנים ולכך א״צ שומא כמ״ש הט״ז וגם התוס׳ דהקשו איך יכולה אלמנה לשום לעצמה בב״ד הא תנן בפקדון כשהוא מוכרה מוכרה לאחרים לא לעצמו משום חשדא וקשה מה קושי׳ הא שם איירי במטלטלין ואין לבר׳ השוי ולכך איכא חשדא משא״כ בקרקע איכא לברר השוי וליכא חשדא ועכצ״ל דגם בזה איכא חשדא דהשערים משתנים ולכן תי׳ הט״ז ז״ל לא בריר לי כלל. איברא בגוף הדבר תמוה לי עד מאוד דלפי דעת זה בטלת כל דין שומא והכרזה האמור בש״ס ודוחק לומר דכל מה דנאמר בש״ס היינו בסתם הלואה ולא הוגבל זמן לפרעון כלל אבל בהוגבל זמן ועבר זמן באמת א״צ שומא והכרזה דזה דחוק דהא סתמא דכל הש״ס מיירי מענין זה אף גם דא״כ הא דדחיק הגמ׳ ליתן טעם למה אלמנה מנשואין מוכרת שלא בב״ד ונתן טעם משום מזוני ולכך אלמנה מאירוסין לא תמכור אלא בב״ד והא התם הזמן קבוע ומוגבל כשתהיה נשוא׳ לאחר תטלי מה שכתוב ליכי ובכל ב״ת הדין דמוכר שלא בב״ד. ובהכי נדחה נמי מ״ש הבעה״ת בשם הר״י אלברצוני דכל שומא האמור בש״ס היינו בשומא לעצמו ולכך בעינן שומא והכרזה אבל במוכר לאחר א״צ כלל דהא שם בכתובות דף צ״ח משמע להדיא דזולת אלמנה אף במוכר לאחרים בעי הכרזה ולכך איפסקא באלמנה הלכתא דלא בעי הכרזה משמע בשאר ב״ח בעי:
ולכן נראה ברור כי כל חיילה דהנך רבוותא הוא מפלוגתא דאביי ורבא בפסחים ומדאביי דס״ל למפרע גובה נשמע לרבא דאביי לא ס״ל דא״צ שומא והכרזה דזה לא נאמר בדבריו כלל רק אם מקדיש וזבין תוך זמן דהוי הקדש ומכירה ולא נימא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו וכן הדין לרבא דס״ל בהגיע זמן דיכול למכור אין הכוונה דלא בעי שומא והכרזה דפשיטא דבעי לברר כמה מהשדה מגיע לו רב או מעט אם בזול אם ביוקר ואולי יוסיפו ליתן ולמה יקחנה המלוה בזול ונפסיד ללוה רק כל כוונתם דלא תימא כדעת המחברים דקודם שומא והכרזה אין למלוה יד בו ואם מכר אין בו ממש דדבר שאינו שלו מוכר ואין המכיר׳ חל כלל ולכך קמ״ל דלאחר זמן פרעון מודה רבא דהרי הוא שלו למכור ולהקדיש ומכירתו מכירה גמורה רק בעי אח״כ שומא והכרזה לברר השער והמקח בכמה דמי׳ יקח השדה וכמה נתקבל על חובו אבל בתר שומא והכרזה נתברר למפרע דהיה שלו ושלו מכר וא״כ אם מכרה קודם שומא ולאחר שומא בא הלוה לסלקו כדין שומא הדרא לא מצי דקי״ל זבנה שומא לא הדרא והמכירה זו מכירה קיימא וחלוטה וזה ברור. והראיה לזו מדברי הרא״ש בפ׳ מי שהיה נשוי בעובדא דתרי אפדנא דכתב בשם הר״י דהא דמצי לומר אי ניחא לך אפדנא ראשונה באלפי שקול ואם לא שקול זוזך ה״מ בדלא עשו הכרזה בשומת ב״ד אבל עשו הכרזה בשומת ב״ד והורידהו ללוקח בקרקע תו לא מצי לסלקו וכן כתב הרמ״ה והוסיף דמיירי דזבנא לאחר דתו לא הדרא שומא וכו׳ עכ״ל וקשה איך אפשר למכור לאחר הא איירי דעדיין לא נעשה שומא והכרזה וא״כ איך יוכל למכור וכלא יחשב ועכצ״ל דס״ל כדעת הנך רבוותא דאפילו בלי שומא והכרזה במטי זימנא יוכל למכור: וקשה א״כ שומא והכרזה למה עד דמחלק בין קודם לאחר שומא הא בכה״ג א״צ שומא כלל ועכצ״ל דס״ל דמ״מ מידי שומא והכרזה לא נפקי רק יכול למכור קודם שומא וא״ש וברור דגם ר״י אלברצלוני הכי ס״ל רק דקשיא ליה הא דאמרינן מאימת אכול פירות מכי שלמו ימי אכזרתה דהא אם שלו הוא למפרע רק לאחר שומא והכרזה נתברר המקח בכמות ואיכות א״כ תיכף ה״ל לאכול פירות ולכך תירץ דשם מיירי דלשום לעצמו ואין לו יד לקנותו ואין אוכל פירות עד שלמו ימי אכזרת׳ אבל לאחרים באמת לא ובהכי ניחא במה דאמר אביי עבחז״ל והלא בלא״ה ס״ל למפרע גובה והרי שלו ולפ״ז ניחא דמיירי בשם לעצמו ועיי׳ באסיפ׳ זקנים וריטב״א דנתקשו בהא דעבחז״ל ואולי בזה דס״ל למפרע גובה יתיישב עכ״פ יהי׳ דעת הר״י אלברצלוני איך שיהיה ברור דדעת הנך רבוותא לא היה למנוע שומא והכרזה והוא צריך וצריך רק המכירה מקדם חל וא״ש ודוק:

(ז) מנכין לו מחובו הקשה הסמ״ע הא בתשובת הרא״ש שממנו מקורו איירי בנכסי יתומים ונתן הטעם הואיל ואין לפרוע מנכסי יתומים רק בשבועה א״כ קודם השבוע׳ מי יימר דמשתבע והנכסי׳ בחזקת יתומים קיימי הרי זולת יתומים אין לנכות הפירי וא״כ קשה איך סתם הש״ע ובאמת בבדק הבית כתב דמעש׳ שהי׳ כך הי׳ ביתומים וה״ה בלוה חי ג״כ ואין זה תי׳ במה שנתן הרא״ש הטעם דצריך שבועה ומי יימר דמשתבע דמשמע לולי זאת היה זוכה בפירי והסמ״ע כתב דבעובדא דהרא״ש היה מנהג לכתוב שהרשות לירד בלי שומא וכו׳ וזה לא נזכר בדברי הרא״ש כלל ועיקר חסר וגם כתב דאולי ס״ל להרא״ש כהנך רבוותא בסעיף ו׳ בעבר הזמן פרעון דיש רשות לירד בלי שומא ולכך הוצרך לחלק דביתומים שאני הואיל וצריך מ״מ שבועה. וגם זה לפי שכתבתי בס״ק הקודם ליתא דאם מחזיקו המלוה בעצמו ואינו מוכרו לאחרים כ״ע מודים דלית ליה ביה יד ואינו שלו עד ששלמו ימי אכרזת׳ לכן ברור דודאי מה צורך הרא״ש להך סברא אולי לא ישבע הא גמרא שלימה דאין אוכל פירות עד שישלמו ימי אכרזתא אבל שם בעובדא דהרא״ש מבואר דכבר היה לו שומא והכרזה בחיי הלוה וטרם שהגיע לו החלטה והורדה אחרונה מת הלוה וירד המלוה להנכסים בלי רשות ב״ד וא״כ ודאי אילו הלוה חי ושלמו ימי אכרזתא והיה המלוה אוכל פירות לא היו מנכים לו אבל במת הלוה עדיין יש חשש אולי פרעו הלוה קודם שהגיע לו החלטה והורדה אחרונה וא״כ לא היה יכול לגבות בלי שבועה וטרם דאשתבע הנכסים בחזקת יתומים ואין לו פירות וצדקו דברי הרא״ש אבל טרם דשלמו ימי אכרזתא לכ״ע אינו אוכל פירות ומה שאכל מנכין לו ואפילו הלוה חי ופשוט ולק״מ:

(ח) ששמו קרקע לב״ח וכו׳ דעת הריטב״א דאם שמו לקטן אינו חוזר עד שיגדל דיוכל להקנות ללוה וכתב הש״ך בס״ק י״א דדעת הריטב״א צ״ל כדעת הפוסקים דאי שומא הדרא צריך קנין חדש ממלוה ללוה ולכך בקטן לא שייך זה אבל לפי דעת הנ״י וסייעתו דא״צ קנין חדש א״כ אף בקטן חוזר דמה נ״מ אם יכול להקנות או לא הא א״צ קנין חדש ואמת אתו דדעת הריטב״א דצריך קנין חדש כמ״ש באסיפת זקנים דף ט״ז ע״ב בשם ריטב״א ע״ש ומסתברים דבריו. אלא לדידי יש פקפוק אחר דהרבה מחברים מדמים הך ועשית ישר וטוב הנאמר בשומא הדרא להך ישר וטוב הנאמר לקמן בדינא דבר מצרא וא״כ לקמן בסי׳ קע״ה סמ״ז פסקינן דמוכר ליתום קטן לית ביה משום דינא דבר מצרא כלל והריב״ש סי׳ תק״ז ביאר להדיא שאין הטעם משום דלית דטרח ליה רק הטעם דלא שייך ביתום קטן עשית הישר וטוב ע״ש וא״כ ה״ה הכא דכל הטעם משום ישר וטוב ולכן לדינא צ״ע:

(ט) אבל שומת מטלטלים לא הדרא וכו׳ הפלפלא חריפתא לב״מ נדחק בטעמו של דבר לחלק בין שומת מטלטלים לקרקע וא״צ כי הדבר פשוט מטלטלי שכיחי לקנות ומי שיש לו מעות יכול למצוא קנין מטלטלים בכ״מ וא״כ מה ישר וטוב שייך גבי׳ דיתקנו חכמים להתזירהו משא״כ בקרקעות דלא שכיחי ואדם רוצה בשלו יותר מבשל חבירו א״כ שייך גבי׳ ישר וטוב ותקנו חז״ל דיהיה הדרא. ומזה הטעם עלה על דעת הריטב״א לומר במטלטלים דלא שכיחי לקנותן אף בהו יהיה שייך שומא הדרא והיינו כי דחיקי לי׳ לפי פרושו בהא דפרכינן בהמפקיד למימרא דסבר ר׳ נחמן שומא הדרא על הך דאמר ר״נ הדרא כיפי למרא פריך הא כיפי מטלטלים הם ולכך ביקש לדחוק דבמטלטלים דאין מצוים למכור שייך נמי שומא הדרא אבל באמת רוב מחברים פי׳ דלא על הכיפי הקשה דפשיטא דלא אקני לי׳ רווחא רק על מה שאמר הדרא אפדנא וא״כ תו ליכא לחלק בין מטלטלים למטלטלים והשוו חז״ל מדתם:

(י) אינו נוטל הוצאתו וכו׳ הטור הביא פלוגתא דרבוותא אי משלם הוצאתו או לא ופסק רבינו המחבר דמספק לא מפקינן ממון מיד הלוה המסלק והסמ״ע בס״ק ט״ו חולק דזה המלוה מוחזק בקרקע מהדין והלוה מסלקו מתורת תקנת חז״ל א״כ הוי המלוה מוחזק ואין הלוה זוכה בשדה עד שיתן לו כפי תביעתו ע״ש והנה לכאורה יש לרבינו מחבר ראיה מהרא״ש ב״מ פרק המקבל דכתב גבי דינא דבר מצרא אי המצרן טוען לכ״ע מוזיל והלוקח טען לדידי אוזיל על המצרן להביא ראיה דהך קרקע דלוקח הוא ואין למצרן בו אלא משום ועשית הישר וטוב וכו׳ ולא אמרינן ס״ס האי ארעא למגבי ביד המצרן קאי ועל הלוקח להביא ראיה כדאמרינן לקמן גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וכו׳ דאמרינן הואיל וארעא לגוביינא קאי על היתומים הראיה דלקמן מיירי באפותקי וה״ל כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות אבל הכא קרקע בחזקת לוקח קיימא אלא מתקנת חכמים משום הישר וטוב תקנו חכמים למצרן וכו׳ ומספיקא לא מפקינן ממון עכ״ל ומזה נראה לכאורה טעמו של הרא״ש דלא דמי להך דיתומים אומרים אנו השבחנו משום דס״ל דשם מיירי באפותקי ולפ״ז לפי מה דס״ל המחבר לקמן סי׳ קט״ו ס״ה כרמב״ם דאפילו בלי אפותקי על היתומים להביא הראיה א״כ הרי הדמיון של הרא״ש שוה וא״כ על הלוקח וכאן על המלוה להביא ראיה ויפה פסק כאן לשיטתו. אלא דא״כ היה לו לרבינו מחבר אף במצרן לפסוק כן דעל הלוקח להביא ראיה ואולם הוא לקמן סי׳ קע״ה סעי׳ ז׳ פסק כהרא״ש דעל המצרן להביא ראיה. ולכאורה סתירה בדבריו וצ״ל דס״ל לרבינו מחבר הא דדחי׳ הרא״ש הך דיתומים אומר׳ אנו השבחנו דמיירי באפותקי משום דבלא״ה ס״ל להרא״ש כן כמבואר לקמן סי׳ קט״ו באריכ׳ ולכך קושטא דמלתא נקט אבל באמת אף דלא מיירי באפותקי כדעת הרמב״ם מ״מ הא החילוק מבואר דשם הב״ח גובה מדינ׳ וא״כ שפיר אמרינן קרקע לגוביינא קאי משא״כ מצרן דאין לו מדין רק מכח תקנת חז״ל וכל ספק ביה אמרינן אוקי אדין תורה והלוקח מוחזק ולא אמרו הרא״ש הך דאיירי באפותקי רק להרווח׳ דמילתא ולפ״ז הסתירה מיניה וביה ברבינו מחבר דבמצרן פסק דהלוקח מוחזק וכאן דג״כ רק מתקנת חכמים פסק דהלוה מוחזק. וביותר קשה לדעת הרמ״א דס״ל לקמן בסי׳ קט״ו כהרא״ש דאם אינו אפותקי אף דקרקע לגוביינ׳ קאי מ״מ על הב״ח להביא ראיה הואיל ויתומים מוחזקים בקרקע וכאן סתם כרבינו מחבר דעל המלוה שקרקע בידו ואינו עומדת לחזרה רק מכח תקנה להביא ראיה והדברים סותרים וצ״ע ולישב צ״ל דכיון דקרקע לא השביח כלל רק המחייב הוצא׳ הוא דס״ל דהוי כיורד ברשות ולדעתם נמי אין לו תביעה בגוף הקרקע דהא הקרקע לא השביח כלל רק על לוה המסלקו בשביל הוצאות לך ופרע לי אבל אין זה בגוף הקרקע וא״כ הוי כשאר תביעות ממון דיכול הלוה לומר בפלוגתא דרבוותא הממע״ה וקים לי ואין זה ענינו שבשביל זה יתפוס המלוה הקרקע כיון דאין בקרקע שבח ולא שייך בי׳ תפיסה בשביל תביעה משא״כ ביתומים אומרים אנו השבחנו דשבח הוא בגוף הקרקע וכן לקמן במצרנות שלקח בזול א״כ הוזלה גוף הקרקע והלוקח טוען לא אתן לך קרקע רק כפי שיעור מעותיך כי הנשאר הוא אצלי במתנה כי אוזיל גבי׳ וכיון דהסכסוך בגוף קרקע שפיר קררי הלוקח מוחזק אבל כאן שלא השביח כלל אין כאן סכסוך בגוף קרקע רק תביע׳ בעלמא והדין עם המוחזק ודוק:

(יא) לא הדרא כלל וכו׳ זה לשון הרא״ש ודווקא שלא השביח המלוה או שלא נתייקרו הקרקעות אבל נתייקרו קרקעות לא מסתב׳ כלל שיצפה הלוה כל ימיו אם יתייקרו הקרקעות שיפדה הקרקע ואיכא נעילת דלת בפני הלווין עכ״ל ודעת הש״ך דהרא״ש פתח בתרתי וסיים בחדא ומה טעם יש בשבח דלא יפדהו כשנותן לו כל דמי שוי שבח ולכן ס״ל לש״ך דחד דינא לשבח ויוקרא דנכסי׳ ובכ״מ אם רצון לשלם השבח הדר׳ השומא כמו בנתייקר והשיג על הטור והש״ע דס״ל בשבח בשום אופן אינו חוזר. ובאמת כבר קדמהו מהרש״ך בתשובה אבל ברי״ו נתיב ו׳ ח״א מבואר להדיא כמ״ש הש״ע דבשבח אינו חוזר כלל ובנתייקר צריך נשלם כיוקרא דהשתא ובאמת כן מורה ג״כ לשון הרא״ש דאילו חד דינא להו לא ה״ל להזכיר הך שבח רק הך דנתייקר ושבח במכ״ש דמהכ״ת יגרע א״ו דשבח אינו מועיל כל דמים שבעולם כי נשתנה ופנים חדשות יש כאן כמ״ש הסמ״ע ועיין באורים רק לגבי נתייקר נתן הטעם דא״כ יצפה הלוה עד עת היוקר לפדותו ובזו סגי כשצריך לשלם כפי היוקר. ולכך חלקו הרא״ש לשני בבות והעיקר קושי׳ דמנ״ל להרא״ש הך דינא ולחדש מלבו הך סברא ולפסוק דין בלי ראיה מגמרא ונראה דיש לו ראיה דהא אמרינן בגמ׳ דב״ק וב״מ שלשה שמין השבח ומעלין אותו בדמים בכור לפשוט ב״ח ליתומים ב״ח ללוקח ועיין חדושי רשב״א לב״ק דהביא בשם ר״ח ואיפשטא דליכא מאן דמעלי׳ אותו בדמים אלא אלו ג׳ והקשה הרשב״א הא איכא ארוס כמ״ש התוס׳ ותי׳ דזהו בכלל גזלן ע״ש וא״כ קשיא ליה לרא״ש מלוה דהשביח קרקע דיהיה חוזרת בלי עילוי שבח לקתה מדת הדין כמ״ש דא״כ יצפה הלוה עד שישביחו ויפדהו וע״כ דצריך לשום מה שנשבח וליתן לו דמים וא״כ לחשוב נמי זה דלוה למלוה בשומא הדר׳ שמין השבח שהשביח קרקע ונותן לו דמים ואין לו למלוה בקרקע כלום וע״כ צ״ל בשבח לא הדרא כלל ודברי הרא״ש מוכרחים ויפה קאמר דמהך דנתייקרו דאין הדעת נותן שיפסיד המלוה ועכצ״ל דנותן לו כשוי דהשתא וקשה א״כ לחשבי׳ אלא ודאי בשבח אין חוזרת כלל ודברי הרא״ש מדוקדקים ומוכרחים ודוק. ואין לומר דלמא באמת בשיעור שבחא נוטל המלוה בקרקע וכן משמע מדברי ריטב״א. דס״ל לרא״ש דבשומא הדרא לא תקנו חכמים לחלוק הקרקע וכן מוכח מהא דבסעיף יו״ד בהג״ה בהניח יורשין דהוי לקוחות אף דהניח רק ב׳ בנים וא״כ הרי זה לוקח לחצי שדה ולחצי יורש ולהדר ליה חצי שדה ואיך סתם הרא״ש אלא ברור דלא אמרינן שומא הדרא שהוא משום ישר וטוב לחצאין או כל שדה או לא כלום וא״ש:

(יב) מרצונו בלא ב״ד כו׳ בגמרא אמרינן אגבי׳ איהו בחוביה פליגי ר״א ורבינא אי הדרא אי לא וקיי״ל לא הדרא ופי׳ רש״י לא שמו ב״ד בע״כ של לוה וקם ליה מעצמו ולא הטריחו לדין ואמר לו טול קרקע זה בחובך עכ״ל ומזה יליף הרב ב״י דלא בא לב״ד כלל אבל בא לב״ד אע״ג דלבסוף נתרצה ליתן השדה כפי שומת ב״ד לא נקרא אגביה מעצמו והדרא וכי כתב הסמ״ע והש״ך השיג ודעתו אפילו נעשה שומא בב״ד רק לא הטריח לב״ד לעשות בע״כ והוא מעצמו נתרצה ואמר טול מ״מ פליגי ביה וקיי״ל דלא הדרא ואם כי לשון ברש״י משמע כהרב ב״י מ״מ לדינא נראה אם גבהו הלוה מעצמו בלי ב״ד כלל א״כ במה קניא המלוה להך שדה ע״כ בשטר מכירה כשאר מכירות דהא לא נעשה כאן שומת ב״ד ולא היה יד ב״ד באמצע כלל וא״כ מה טעמא דמ״ד דהדרא מה שומא יש כאן דנימא ביה הדרא הא לא היה שומא כלל וכל השדות אשר נמכרים הלוקח ודאי שאומד ושם אותו כמה שוה ואינו לוקח כסומא וכי בשביל זה יקרא שומא הלא לא היה שומת ב״ד כלל וכיון שהלוה נתן למלוה שטר מכירה מה איכפת ומאן מוכח אם מכרה לו בדמים מזומנים או מכרה בשביל שהי׳ לו חוב אצלו מקדם היינו מכירה גמורה ומה שומא הדרא שייך כאן וגדולה מזו דעת הריטב״א ב״מ אפילו בשומא בגבי׳ ב״ד ונתן לו שטר עבור זה לא מקרי תו שומא הדרא ומכ״ש באופן הלזה דלא נעשה מעולם בב״ד שום דבר והוא מכרו לו ונתן עליו שטר מכירה מי יבטלנו ואיך ס״ד לשום מ״ד דיהי׳ זה בגדר שומא הדרא וכמו כן אם נימא כדברי הש״ך דנעשית השומא בב״ד רק הכל היה מרצון הלוה דבא לב״ד שמו לזה והורידו אותו בתוך השדה כמ״ש רש״י בתחילת דבריו דלא היה בע״כ א״כ לישנא דגמרא דטעמא דמ״ד הדרא הא דלא אתא לב״ד משום כסופא לא יתיישב דהא הי׳ בב״ד ואם כי לא סירב וקיים כפי שב״ד של ישראל אומרים לו א״צ לטעם דכיסופא כך ראוי ויפה לו להיות כפוף לכל אשר יאמרו לו מבלי לסרב וכך מדת חכמים ונקיי דעת אלא נראה דמתחילה נעשה שומא בב״ד רק לבסוף קודם שטר הורד׳ מב״ד לא בא לב״ד והוריד בעצמו למלוה לתוך השדה ולכך איכא למ״ד דמ״מ הואיל ונעשית ע״י ב״ד הרי זו בכלל שומא הדרא וקיי״ל דלא הדרא הואיל דלא אטרח לב״ד ונעשה לבסוף כרצונו כמ״ש הש״ך ראיה משילם וכו׳ וזה ברור ונכון:
איברא דיש לדקדק א״כ בפ׳ מי שהי׳ נשוי בעובדא דאפדנא דהביא הרא״ש דעת רמ״ה ורבינו יונה דנתחבטו למה היה יוכל לעכב עליו מבלי להחזיר האפדנא הא קיי״ל שומא הדרא ומכח זה חידש ר״י דגבי לוקח לא אמרינן הדרא ומה קושי׳ דלמא שם הי׳ נעשה לבסוף הורדה הכל ברצון טוב מלוקח וא״כ קיי״ל דלא הדרא ולק״מ ודוחק לומר דא״כ רב אחא דס״ל הדרא הך פלוגתא דרמב״ח ורבא איך מתוקמי דהיו אמוראי קדמאי מיניה דזה דוחק. אמנם נראה כי יש לחלק בלוה גופיה דיכול ליתן קרקעות שלו מרצונו בפרעון חובו ודאי דאמרינן אם לבסוף נתן מעצמו היינו זבינא גמורה משא״כ בלוקח דאינו חייב למלוה כלל רק מכח שעבוד מוכרח ליתן למלוה והכל תלוי בב״ד כי אם תן מרצונו איך יחזור על המוכר והכל הוא בכח יד ב״ד כי הם הטורפים מלוקח ונותנים למלוה ולוקח לגבי מלוה מה עבידת׳ וא״כ לא שייך זה כלל ולכ״ע שומא הדרא דהכל בכח ב״ד יגבה ולא שייך כאן רצון כלל וצ״ע כי אף דמסתבר מ״מ לדינא צ״ע הואיל ולא נמצא כן במחברים:

(יג) ששמוהו לב״ח מדעתו כן הוא פי׳ הרמב״ם על אגבוהו בחובו דהמלוה הראשון הגבהו למלוה שלו מדעתו ודלא כפי׳ רש״י דכל פלוגתא בגמ׳ על לוה שהגבה למלוה שלו מדעתו וכתב הש״ך דלא פליגי לדינא ובאמת בספר אסיפת זקנים לב״מ כתב להדיא דלרש״י דוקא במלוה הראשון הוא דיש הבדל אבל במלוה השני אף דהוא ברצון מה נ״מ מ״מ לא עדיף מגברא דאתא מחמת׳. ונראה לרמב״ם דמפרש על מלוה שני הדבר במכ״ש במלוה הראשון דהא בזה י״ל מה מכר ראשון לשני ומ״מ אמרינן באגבוהו ברצונו ה״ל כלוקח ומכ״ש בראשון באגבוהו לרצונו דהוי כלוקח ולא הדרא וא״כ הרמ״א שהעתיק בסעיף הקודם דברי רש״י וטור וכאן לא הגיה על המחבר י״ל דס״ל עיקר כרמב״ם וא״כ תרווייהו איתני׳ או דמספקא ליה ובתרווייהו לקולא ואין להוציא מיד המלוה דמוחזק מד״ת:

(יד) והורישה אינה חוזרת הקשה הש״ך דבא״ע סי׳ צ״א כתב המחבר שמו לאשה ואינסב׳ בעל לוקח הוה ולא מהדר הא יורש הוי חייב להחזיר והיינו כדעת הרא״ש דס״ל אורתא היינו ירושת ש״מ אבל יורש ממילא הדרי וכאן פסק כרמב״ם בכל יורש. והנה הש״ך בס״ק שלאחריו תי׳ דאי הוה הבעל יורש הוה חייב להחזיר דלא שייך אדעת׳ דארעא נחית דהא אוכל פירות ע״ש ומלבד דסברא זו בעצמו דוחק דנימא בשביל שהוא אוכל פירות דלא נחית אדעתא דארעא אף גם א״כ הא זה הטעם אמרינן ג״כ בלוקח דלכך לא מהדר משום דנחית אדעתא דקרקע ואם הבעל לא נחית אפילו דהוי לוקח יש לו להחזיר משום ישר וטוב ולכן יש לומר דוודאי ס״ל לש״ע דלישנא דגמרא בעל בנכסי אשתו לוקח הוה ולא מהדר וכו׳ משמע דאף על זה דלא מהדר קאי טעמא דלוקח הוה הא אלו יורש הוה היה מחויב להחזיר וקשיא ליה קושי׳ התוס׳ והרא״ש הא גם יורש לא מחזיר וס״ל דהטעם דיורש אינו מחזיר דלגבי יורש אף דלא שייך אדעתא דארעא נחית דהא ירושה ממילא וכי בדעתו תלי׳ רק חכמים לא ביקשו לתקן תקנת ישר וטוב להפקיע ולגרע כח היורש ודי שגרע כח המלוה עצמו אבל לא ליורשו אך הני מילי יורש דאורייתא אבל יורש דרבנן הן אמרו והן אמרו ומהכ״ת לא יהי׳ תקנתם משום ישר וטוב מגרע כח ירושתו שהיא רק דרבנן וקיי״ל דירושת בעל דרבנן וא״כ אלו יורש הוה היה מחויב להחזיר רק מכח תקנת אושא שהוא כלוקח לא מהדר וא״ש ופשוט ולק״מ:

(טו) אבל אם היו כאן יורשים הרבה וכו׳ עיין אורים דס״ל אחים שחלקו כלקוחות וא״כ תו לא הדרי שומא והט״ז תמה על זה דלא אמרו כלקוחות אלא לענין זכות אחים להדדי שמחזירין זל״ז ביובל וכו׳ אבל לגבי אינשי אחריני לא הוו כלקוחות. וראיה שלו מהא דפרכינן על הא דתנן הנוזל ומאכיל בניו או הניח לפניהם פטורים מלשלם ש״מ רשות יורש כרשות לוקח דמי וכו׳ וקשה הא בניו קתני וא״כ הוה כלקוחות זה מזה ויש כאן רשות לוקח וע״כ צ״ל כמ״ש דלגבי אחריני לא שייך כלקוחת דמי עכ״ל ונעלם ממנו גמר׳ ערוכה דבכורות פר׳ יש בכור דאמרי׳ אם נתחייב האב ה׳ סלעים לכהן ומת והבנים חלקו נכסים פטורים מלשלם דקיי״ל האחים שחלקו כלקוחת דמי ומלוה ע״פ אינו גובה מלקוחת (ועיי׳ מש״ל סי׳ ל״ט באריכות בזה) הרי דאפילו לנבי אחריני ומלוה הכתובה בתורה אמרינן דהוי כלקוחת ואיך לא נימא גבי תקנת׳ דרבנן בשומא הדרי דהוי כלקוחת. ובקושי׳ שלו מהך דהנוזל לא ק׳ חדא דא״כ יקשה מתני׳ לרב דס״ל כיורשים המה ועיין שם בתוס׳ דהקשו ג״כ קושי׳ אחרת לרב ג״כ איך מתוקמי משנה כוותי׳ ע״ש. אף גם דוחק דבניו דוקא ואם הניח בן א׳ דחייב לשלם ולפלוג בדידי׳ בין בנים לבן וגם עיקר חסר במשנה דקתני והניח לפניהם ולא קתני וחלקו נכסי׳ דכל כמה דלא חלקו לאו כלקוחת כמבואר בגמ׳ דבכורות וא״כ היאך השמיט המשנה וחלקו שהוא העיקר לפטור אותם וגם אם הניח גזילה מעות והם חלקו מטבעות שוי׳ מה כלקוחת דמי הא לא שייך כאן אין בריר׳ ויש בריר׳ ולכן אין לקושי׳ זו מקום כלל ולק״מ.

(טז) שמו קרקע לאשה בטור נאמר שמו לאשה בחובה ונשאת ודייק המהרש״ל בתשובה סי׳ נו״י והביאו הב״ח הא שמו לה בכתובתה לא הדרא השומא וראיה שלו מנמ׳ דכתובות דף צ״ח אמר ר״נ אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה כלום דאמרינן מאן שם לך ופי׳ רש״י והר״ן אם רצו לסלקה בדמים לאחר זמן חוזרים ונוטלים אותה וקשיא ליה בלא״ה הא שומא הדרא ועכצ״ל דשומא לא הדרא בנישו׳ לפרעון כתובתה והרמ״א בתשוב׳ סי׳ ו׳ חולק וכן הש״ך ס״ק ט״ו דמהך דר״נ אין ראיה דאיירי בנתייקרה וכן כתב הרא״ש להדיא בפ״ב דכתובות על קושי׳ רבינו יונה דהא תפסה אלמנה ותי׳ דנ״מ לענין אם נתייקרה וכ״כ ראבי״ה ונכון הוא אלא שאין זה מספיק לדעת בעה״ת וסייעתו והוא דעת מחבר דס״ל בנתייקרה ג״כ שומא הדרא וא״כ הך דר״נ קשיא ליה והש״ך תי׳ דיתומים אין להם מעות רק לסלקה בקרקע אחרת וא״כ לא שייך שומא הדרא וזהו אינו משמעות לשון רש״י והר״ן דפי׳ להדיא דמסלקין בדמים והיינו דס״ל דאפשר כיון דתפסה אין יתומים יכולים לדתיתה מקרקע לקרקע. ועוד תי׳ דמיירי דמכרה לאחרים ותו לא שייך שומא הדרא וזהו ג״כ אינו דאם מכרה לאחרים לא שייך מאן שם לך דהרשות בידה למכור לאחרים דמוכרת שלא בב״ד תנן ולא נשאר רק תי׳ הש״ך משום פירי דקאכלה דמשום שומא הדרא הרי פירות לאלמנה משא״כ במאן שם לך ויפה כתב אלא דיש להבין הרא״ש בפ״ב דכתובות דדחה קושי׳ ר״י הנ״ל דהא ה״ל תפיסה ותי׳ הרא״ש דאיירי בנתייקר׳ מה שהוא דוחק כמ״ש המהרש״ל ראיה מתה״ד ולא תי׳ בפשוט דמה בכך דהוי תפיסה כיון דלא זכתה בנוף השדה הפירי הם ליתומים ולכך אמרינן מאן שם לך. ולכך אפשר לומר דלא ס״ל להרא״ש מ״ש באורים ס״ק ט״ו דהא דאמרינן מכי שלמו ימי אכרזת׳ מלוה אוכל פירות לאו דוקא רק עד שיגיע שטר חלטה מב״ד לידו רק ס״ל דוקא הוא אף דלענין יוקרא וזולא תלי׳ בחלט׳ כמ״ש בסעיף ו׳ מ״מ לענין פירי הדברים ככתבן מכי שלמו ימי אכרזת׳ הלוה מסולק מפירי וזכה בהן המלוה כמו לרבה מכי מטי אדרכת׳ וכו׳ וא״כ הא בנמ׳ מוקמינן הך מילתא דר״נ בדאכרזו וא״כ הא יש לה פירי משדה לכ״ע וא״כ ע״כ צ״ל הטעם משום נתייקרה דתלי׳ בחלטה כמ״ש הרא״ש בסעיף ו׳ הנ״ל וא״כ קושי׳ המהרש״ל במקומו. ובאמת יש לדחות דברי המהרש״ל מהך מילתא דר״נ באופן אחר דהא בזה דקאמר ר״נ אהדרא אפדנא למרא וקאמר הגמ׳ למימרא דסבר ר״נ דשומא הדרא ויש להבין מה קושי׳ ומה החרי הזה אם ר״נ ס״ל כהלכתא דשומא הדרא וצ״ל דגמרא ידע דלית ליה שומא הדרא או דר׳ נחמן מנהרדעי כמבואר ב״ב דף קכ״ד נהרדעי לטעמי׳ ע״ש ונהרדעי ס״ל רק עד י״ב חודש וגמ׳ ידע דעובדא דאפדנא הי׳ לאחר יב״ח ובפרט דהך עשית ישר וטוב מדמים המחברים להך דבעל מצרא ובב״מ דף ק״ח לפי׳ רש״י לית ליה לר״נ דינא דבעל מצרן כלל ומסתמא דהך דשומא הדרא ג״כ לא ס״ל עכ״פ ס״ל לגמרא דר״נ לית ליה שומא הדרא לעולם ולכך הוצרך לשנויי שומא בטעות היה וא״כ הך מילתא אמר שם אלמנה ששמה לעצמה וכו׳ ר״נ (ובש״ך נאמר דהוא ברייתא וזה אינו רק מימרא דר׳ נחמן ע״ש) אמרה ור״נ לטעמי׳ אזיל דלית ליה שומא הדרא כלל ולכך נתן טעם משום מאן שם לך ולק״מ. ובחנם נתחבטו בזה. איברא מגופי׳ דמשנה יש ראיה דאם עשו אגרת בקורת היינו שומא והכרזה ומכרו שוה ר׳ בק׳ מכרן קיים והיינו לגבי מלוה ולא שמכרו לאחרים כמ״ש לקמן סי׳ ק״ט ס״ה ע״ש וכן הא דמכרן קיים ובטל הכל לגבי יתומים אבל לגבי המלוה אפילו לא עשו אגרת בקורת בכה״ג אינו יכול לבטל המקח כמ״ש שם סי׳ ק״ט הנ״ל ס״ג דאם ירצו מחזירין אונאה וא״כ במכ״ש במכרו שוה ר׳ בק׳ וא״כ דקאי על היתומים איך יתכן מכרן קיים הא יאמרו שומא הדרא ודוחק לומר דלית להו ליתומים מעות דאם מכרו שוה ר׳ בק׳ איך שייך דלא יראו להמציא להם מעות לסלק הזיקן כי רב הוא ועכ״פ ראיה זו יותר ברורה מן ראית׳ מר״נ דאיכא לדחות בכמה גווני וראיתי בספר נתיבות המשפט דכ׳ ג״כ דלישנא דר״ן וטור מורה כמהרש״ל אלא דהוא הקשה דהא פריך הגמ׳ ב״מ דף ט״ז ע״ב במצא שטרי חלטה דיחזור דניחוש דלמא פרע דהא שומא הדרא וקשה לוקמי בשומא וחלטה על כתובת אשה דלא שייך בהו שומא הדרא. ואין זה כ״כ קושי׳ דלכ״ע מי ניחא אטו לא משכחינן אופנים דלית בהו שומא הדרא דהחלטה הוא שמכרו ב״ד השדה לאחר ולא למלוה ולא שייך ביה שומא הדרא ולריטב״א לקטן ועדיין לא הגדיל (כמ״ש לעיל סק״ח) או דעשה קנין שלא לחזור אלא דקושי׳ הגמרא הוא הואיל וקתני וכל מעשה ב״ד משמע בכל אנפי מבלי הבדל בין שומא לשומא דאל״כ איך קתני וכל מעשה ב״ד הא איכא דלא חזר׳ ולכך משני הגמ׳ בקושטא דהכל חוזרים דאיהו דאפסיד אנפשי׳ וכו׳ וק״ל. ואני הבאתי לכאורה עוד ראי׳ לדברי המהרש״ל מהא דגרסינן בגמרא ב״מ דף ק״י ע״ב ג׳ שמין השבח ומעלין בדמים וחד מנייהו ב״ח וכתובת אשה ליתומים וע״כ בכתובת ר׳ וק׳ מיירי דאי בנדוניא היינו חוב וכמ״ש הב״ח בזה וק׳ לפי׳ קושית הגמ׳ למה מעלין בדמים הניחא אי אית לי׳ זוזי לא מסלקי בזוזי אלא למ״ד מסלקו בזוזי לימא ליה הב לי כשיעור זוזי וליכא למימר תי׳ הגמ׳ דשויה ניהל׳ אפותקי דבגוף כתובה כתב הרמב״ן ב״ב פ׳ חזקת בשמעתא דיחד לה ג׳ שדות דבגוף הכתוב׳ לא שייך אפותקי מפורש לא יהיה לך פרעון אלא מזה דהא יש תקנות שמעון בן שטח שיהיה כל נכסים אחראין לכתובה ע״ש (ובזה מיושב קושי׳ מהרש״א ב״ק דף צ״ו ד״ה הא כו׳ דהקשה דה״ל לגמרא לאוקמי הא דתנן בכורות דאין האשה נוטלת בכתובה בשבח מיתומים היינו באפותקי ע״ש דס״ל לתוס׳ דלא שייך בגוף הכתובה אפותקי מפורש כהרמב״ן הנ״ל) וא״כ דלא שייך תי׳ הגמרא הקושיא במקומו איך חשב כתובה בכללם וצ״ל בכתוב׳ א״י לסלקו במעות דהא איכא מרבוותא דס״ל בכל חוב אין יכול לסלקו במעות ועיין לעיל סי׳ ק״א ותומים ס״ק ג׳ מ״ש שם וא״כ י״ל בכתובה כ״ע מודים דאין כאן שעבוד אפילו בחיי הבעל רק על קרקע דא״י לסלקו בזוזי דעיקר כתובה אינה נגבית אלא מקרקע ומכ״ש דלית גביה שומא הדרא כלל ולק״מ והדברים מוכרחים אך לפ״ז צריכים לומר דמעולם אין יתומים יכולים לסלק לאשה במעות אם לא תרצה האשה ודבר זו לא שמענו כלל במחברים לחלק בין כתובה למלוה ואפשר מודים דבתר דתקנו הגאונים לשעבד מטלטלים כמו קרקע א״כ חזר שעבודה עלי׳ ויכולה לגבות יכולים לסלק רק לענין שומא הדרא הניחו על דינו כיון דזהו בלא״ה מתקנה ותקנת׳ לתקנת׳ לא עבדינן זהו מה שיש לסייע לדינא של מהרש״ל. ולעומת זה דייק הרמ״א דבגמרא קחשבינן כל הני דלית בי׳ דינא דשומא הדרי זבנא אורתא וכו׳ ולא קחשיב ג״כ כתובת אשה וכמו כן קש׳ הא דחשבי׳ בפ׳ אעפ״י תנאי כתובה ככתובה דמי וחשבינן לכמה מילי למה לא קחשיב נמי להא ענין שומא הדר׳ דלגבי ב״ח שומא הדר׳ ולגבי כתובת אשה לא הדר׳ כלל אפי׳ תוך י״ב חודש דמ״ש וא״כ ל״ל דבפלוגתא לא קמיירי דבתוך י״ב חודש לכ״ע הדרי כדמשמע ב״מ דף ט״ו ע״ב ע״ש וכמו קושי׳ זו הקשה תוס׳ ב״ב דף קנ״ט למ״ד דב״ח נוטל בראוי וכתובת אשה אינו נוטל דלמה לא קחשיב בפרק אעפ״י וקושית׳ יש לדחות דבכלל שבח הוא כמש״ל בס״ס ק״ד משא״כ הך דשומא הדרא קשיא לדעת המהרש״ל אמנם נראה דבלא״ה קשיא לי דלפמ״ש לעיל וכן נראה מגמרא הנ״ל דליכא למ״ד דלא ס״ל שומא הדרא עד י״ב חודש א״כ הא דאמרינן בב״מ דף ק״י שלשה שמין השבח ב״ח ליתומים וללוקח וכו׳ פריך הגמ׳ הניחא למ״ד אית ליה זוזי לא מצי מסלק וכו׳ אלא למ״ד מצי מסלק ליה מאי איכא למימר ומשני דעשה אפותקי וכו׳ משמע דלמ״ד דלא מצי לסלק בזוזי א״צ לאוקמי באפותקי וקשה תינח לוקח דאיכא למ״ד דלא מצי מסלק ולא הדרא שומא ללוקח אבל ביתומים מי איכא למ״ד הא תוך י״ב חודש לכ״ע שומא הדרא ומהכ״ת לא יהיה יכול מתחילה לסלקו במעות ולא מצינו מחלוקת דמי יסבור דלא הדרא שומא כלל אפילו תוך י״ב חודש וצ״ע. ולכן נראה לי דלפי דנחלקו ר״א ורבינא באגבוהו הוא בעצמו דס״ל לרבינא דהוא זביני מעליא דמדעתא דנפשי׳ אגבוהו ודאי דלא נעלם מרבינא הך סברא דמה הוה ליה למעבד ידע הוא שאין כאן תרופה ואף בבא לב״ד בע״כ ישומו הקרקע ויתנו למלוה וא״כ מה לו הטורח וזילות׳ ואטרוחי דב״ד בכדי וע״כ צ״ל דס״ל לרבינא כל כמה דלא נתוודע במופת דבע״כ הוא קעביד ואפשר לומר דמרצונו נותנו לו בהחלט מה לנו לומר ולהוציא השדה מהמוחזק בספק ולכך אין הדרא רק בבאו לב״ד ויש כאן ראיה דבע״כ הוא דאל״כ למה בא לב״ד ואין נותנו מעצמו בזו שומא הדרא אבל כל כמה דאפשר לומר דאין כאן הכרח לא מפקינן מיניה דמוחזק. וכ״כ הב״י דאם הטריחו לבוא לב״ד הרי זה בכלל שומא הדרא. ולפ״ז ביתומים קטנים שגובים מהם כתובת אשה או שאר חוב שכתב בשטר לגבות מיתומים קטנים וכדומה שהב״ד יד יתומים והם אביהם יתומים ואפטרופסים שלהם ומגבים לב״ח מה ראיה יש כאן דהיה בהכרח דנימא אלו היה ליתומים דעת דלא היו מתרצים למעשה ב״ד וכי בשביל דגבו בב״ד הלא הב״ד הם העיקר ולא סגי בלאו ב״ד והן הן שלוחים ואטו אם הגבוהו ע״י שליח בלי ב״ד וכי נימא שומא הדרא לרבינא וגבי יתומים קטנים הב״ד הם שלוחים והם ידם כיד יתומים והוה ליה כאילו אגביה יתומים בעצמן דב״ד יד יתומים ולרבינא בעינן ראיה דהיה בהכרח ולגבי יתומים קטנים הא אין כאן ראיה וכיון דליכא ראיה מספיקא לא אמרינן שומא הדרא ובפרט לפי דעת הש״ך בס״ק ט״ו דבעינן דוקא סירב בב״ד וכאן מי יסרב ומי מוחה הא הם אבי יתומים וידם כיד יתומים וכוח׳ יפה ומה הכר׳ יש כאן דהי׳ בע״כ וכמו דאפטרופ׳ שלהם שילם בלי ב״ד דלא שייך ביה שומא הדרא כן הדבר בב״ד דהן אפטרופסי׳ וסברא זו לענ״ד ברורה ונכון. וא״כ הכלל דאין הבדל בין כתובה לב״ח ולכך לא קחשיב ליה בפרק אעפ״י רק בכל ב״ח שמגבים הב״ד ביתומים קטנים הואיל וידם כיד יתומים והם שלוחי יתומים הוי ליה כאגבי׳ מעצמו ואין כאן שומא הדרא וא״כ א״ש הך דשלשה שמין וכו׳ ב״ח וכתובת אשה ליתומים ולא קשיא להו משומא הדרא די״ל דמיירי מיתומים קטנים ולא שייך שומא הדרא כלל. וכן א״ש הך דרבי נחמן אלמנה ששמה לעצמה וב״ד שעשה אגרת בקורת וכו׳ כנ״ל כי הכל מיירי מיתומים קטנים דלא שייך בהו שומא הדרא וגם דברי הטור והר״ן הכי מתיישבים דלא רצו לבחור בלשונם אשה בכתובתה דא״כ ביתומים קטנים הדין דלא הדרא ובזה לא רצו להאריך ולכן נקטו בחובה ומילתא דפסיקא נקטו ואזלו וזהו ברור ומיושב כל הקושיות מכל צד וגם הגמרא לא נקט לא שייך שומא הדרא דהוא מילתא דר״א ורבינא הנאמר אח״כ וזהו ברור בלי פקפוק:

(יז) כלוקח הוא עיין אורים דמיירי בחיים של אשתו ולכך אלו הוה כיורש הוה מחויב להחזיר דאין יורש אשתו מחיים כלל. והקשו דבא״ע סימן צ״א כתב המחבר ס״ג דמתה אשתו משמע הא בחיי אשתו לא מיקרי לוקח ונראה דאמרינן בגמ׳ דכתובות דף מ״ח ע״ב בהא דתניא במשנה משנשאת אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה הבעל מוציא מיד לקוחת ופריך הגמ׳ לימא תנינא לתקנת אושא דאמר ר״י ב״ח באושא התקינו וכו׳ ומשני הגמ׳ מתני׳ בחיים ולפירות תקנת אושא לאחר מיתה ובגופה של קרקע הרי דבחיים דהוי לוקח ומוציא מיד לקוחת הוא משנה שלימה אבל לאחר מיתה היה מדינא דמשנה יורש ותקנו באושא דג״כ הוי כלוקח וא״כ הגירסא בגמרא דידן שמו מיניה דאשה וכו׳ ומתה הבעל לוקח הוה מדר״י ב״ח וכו׳ גירסא נכונה דבחיים אין זה לוקח מכח תקנות אושא רק תקנות קדומה ומשנה שלימה הוא אבל במותה דליכא כאן משנה וה״א דלאח״כ יורש הוי וקאמר אפילו לאחר מיתה לוקח הוה מתקנות אושא וכו׳ וא״ש. וברור דהך ומתה רבוותא דתו ליכא תקנת המשנה. וא״כ לדינא הן בחיי אשתו והן במות אשתו הוי כלוקח ואדרבא בחיי׳ לוקח מכח משנה ובמותה מכח תקנות אושא ולכך סתם המחבר פה בכל גווני רק שם בא״ע דכל ענין הסימן הוא להודיענו תקנות אושא כנראה שם מכל ענין הסימן לא דיבר מן חיי אשתו דזהו בכלל תקנות המשנה ואין ענינו לתקנות אושא שדיבר בו בסימן ההוא ולכך אמר דתקנת אושא הוא לאחר מיתת אשתו דבזו צריכין לתקנת אושא להיותו ג״כ לוקח וזה פשוט וברור ובחנם טרחו האחרונים:

(יח) ולא מחזירין לו דאלו הוה יורש הוה מהדרינן ליה והקשו התוס׳ הא דטבא עבדו ליה אי יורש אי לוקח ולכך להוציא מיד לקוחות עשהו כלוקח ולענין להחזיר ירושת אשתו ביובל עשהו כיורש ותי׳ דבמקום פסידא דאחרינא לא אמרינן טבא עבדו לי׳ וזהו פסידא לאחריני שיחזור המלוה השדה והקשה הש״ך כי אמרינן במקום פסידא לא אמרינן היינו דלהוי לוקח כיון דעיקרו יורש ולא תקנו חכז״ל להפסיד שיהיה לוקח אבל להיפוך אם הבעל אומר הריני יורש זהו אפילו במקום פסידא אחריני דאל״כ למה אינו חוזר למשפחת אשתו ביובל הא הוי פסידא אחריני ונמצא דהוי לוקח ויחזור אלא לעקרו מיורש לא אמרינן אפילו במקום פסידא ולכן תי׳ הש״ך תי׳ אחר דזהו לפדות הקרקע שגבה המלוה מאשתו ה״ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי וסותר הש״ך דברי עצמו דמסיק לדינא כדעת האומרים דאפילו יורש ממילא אינו מחזיר א״כ צ״ל הא דקאמרינן בגמרא לוקח הוי הוא לענין דלא מחזירין לבעל ואי נקרא ראוי א״כ אפילו הוי הבעל יורש הא אין הבעל יורש ראוי כמ״ש הש״ך גופיה והדברים סותרין עצמן ובגוף הדין נראה דלא מיקרי ראוי לא מבעיא לפוסקים דאי שומא הדרא דא״צ קנין חדש כלל דהוי כעל תנאי אם יפדה יחזור לו קרקע כמ״ש באסיפת זקנים אם כן פשיטא דלא הוי ראוי כי המקח נעשה ע״ת כך ופשוט אלא אפילו לפי דעת הרמב״ן דצריך קנין חדש מ״מ הואיל כל שעה ושעה בידו לסלקו ולפדותו לא מיקרי ראוי מה שכל שעה בידו מצוי לעשותו ולכך הרמב״ן אף דס״ל דבעי קנין חדש מ״מ הקשה למה לא מהדרינן ליה הא דטבא עבדי ליה וליורש מחזירינן ש״מ דלא הוי ראוי וצ״ל כמ״ש הטעם ומ״ש הש״ך ראיה מהגהת המרדכי דתי׳ דשאני הכא דשמו מניה קודם שנשאת ובאמת לא נתכוון לזה דהוי ראוי רק למ״ש הרמב״ן בחדושיו לב״ב הואיל ושמו מיניה קודם שנשאת לאו פסידא הוא עכ״ל והרצון דתו לא חששו לטובתו לומר דטב׳ עבדי ליה ואפשר להסביר דהוי כמו שטר מברחת ונכסים שאינם ידועים לבעל דקיי״ל כר״ש דאין הבעל יורש דלאו אדעתא דהכי אינסבא ואף זו כיוצא בו. ובדברי התוס׳ דהקשה הש״ך מחזרת יובל נראה דכך הפי׳ הא דאמרינן דטבא עבדי ליה אין הדבר דהבעל יכול לפסוח אשני סעיפי׳ פעם יורש ופעם לוקח ואין זה מדת חכמים רק עיקר הדבר דהבעל יורש או דאורייתא או דרבנן ועשהו כשל תורה כמ״ש הרמב״ם בהל׳ יובל וחכמים באושא תקנהו לטובתו להיות לוקח וכללא הוא דיוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים ולכך אמרו לענין לקוחת להוציא יוכל לומר לוקח אני ולענין יובל יוכל לומר אי אפשי בתקנות חכמים והריני יורש ואינו מחזיר וא״ש וכבר כתבתי לעיל סי׳ ק״ב בשם מהר״ם במרדכי פ׳ דייני גזרות וכ״כ היש״ש דלהוציא לא אמרינן אי אפשי בתקנות חכמים רק להחזיק וזהו כוונת מהר״ם במרדכי במקום פסידא לא אמרינן אי אפשי בתקנת חכמים והיינו להוציא ועיין תשובת מהרי״ט וא״כ א״ש כאן להוציא הקרקע מיד המלוה ולומר א״א בתקנת חכמים והריני יורש לא אמרינן דהוי פסיד׳ והוי להוציא וא״ש ונכונים וברורים דברי התוס׳ דהוי פסידא ודוק:

(יט) וי״א דוקא כשמתה וכו׳ ודאי על מחזירין ליה יפה כתב דמה בכך דהוי לוקח מ״מ כשאשתו חי יטעון הבע׳ מה לכם החזירו לאשתי וידי כידה ומה לכם אם אני לוקח׳ או לא היא תוכל לפדות ואני בא בהרשא׳ ולכן עיקר הדין לאחר מיתת אשתו דיאמרו אין לך זכות רק כלוקח ואין לך בנכסי׳ ששמו כבר אמנם על הך בבא שיהדר הוא בזו קשה הא קיי״ל אפילו בחיי אשתו הוי כלוקח עד שהרא״ש בא״ע סי׳ צ׳ ס״ל דמוציא מיד לקוחת אפילו גופה של קרקע. וצריך לומר דבאמת במקום פסידא דאחריני תקנו חכמים דיהיה יורש רק התוס׳ כתבו דלא נקרא הך שומא דהדרא כ״כ פסידא הואיל הוא רק עשית הישר וטוב דס״ל דהואיל בגמ׳ נאמר ומתה דוקא היכא דאלים כח הבעל אבל לא בחיי׳ דלא אלים כח הבעל כלל דכן כתב הרא״ה בהא דאמרינן כתובות מ״ט אלמנותו נזונית מנכסיו דפשיטא ליה יותר אם הבת קיים מאלו מתה הבת משום דבחיי האשה לא אלים כח הבעל אולי ימות קודם האשה משא״כ במותה דאז יורש בודאי ועיין ברא״ה שם דכתב להדיא דלא אלים תקנת אושא בחיים כמו במות האשה ע״ש וא״כ כיון דלא אלים אפילו פסידא בעשיות ישר וטוב שוינהו רבנן כיורש אבל במות האשה דאלים לא שוינהו רבנן כיורש רק במקום פסידא דדינא ולא פסידא כה״ג ולכך נקט ומתה. ועיין אסיפת זקנים לב״מ ותמצא רבוותא דסברי הכי: והנה הטור העתיק בסי׳ זה נוסח שטר שומא וכ״כ הבעה״ת וכתוב בו לאחר קריעת אדרכת׳ ושמנו ליה ואכרזנא ליה וכו׳ ולא אשכח מאן דזבנא משדרינ׳ מבי דינא ג׳ מהימנא ובקיאי בשומא ושמו ליה האי ארעא בכך וכך זוזא וכו׳ עכ״ל ותמה הב״ח. וג״ת תרי שומות הללו למה ותי׳ הב״ח דחוששין אולי בין כך נתייקרה דחוק דמהכ״ת לחוש בזמן מועט וכנראה. מתשובת הרא״ש הובא בטור סי׳ זה דלא חוששין רק בששהה זמן רב ולכן נראה כך דיש למלוה חוב על לוה בק׳ והוא יש לו בית או שדה גדולה לערך אלף אין שמין למכור קצת בית או שדה דלזה לא שכיחי לוקחי׳ דיקנו חדר מחדרים וקצת שדה ולכך לטובת הלוה שמין כל הבית ושדה למוכרה ואח״כ יקבל הב״ח דמיו והנשאר ללוה אבל אם אח״כ לא נמצא לוקחין וב״ד צריכים להחליט הקרקע לב״ח בחובו הוא אינו מוכרח לקבל יותר מכפי חובו וליתן ללוה מותרות בדמים וא״כ צריכין לשום קצת מהבית והשדה בחובו בהחלט והנשאר יהיה ללוה וא״ש וכן משמע בבעה״ת שער ג׳ ח״ו שכתב קורעין שטרו וכותבין אדרכתא ומכריזין (ש״מ דכבר נעשית שומא דאין הכרזה בלי שומא כנודע) ואחר הכרזה שמין כמה מגיע מן השדה ומחליטין למלוה והדבר מבואר כמה שכתב׳ דשמין לדעת כמה מגיע לו מהשדה וכמו שכתב׳ וברור ונכון: